Trong thi công xây dựng ẩn chứa rất nhiều những rủi ro và những sự kiện bất khả kháng. Không phải những thỏa thuận ban đầu của các bên có thể được thực hiện một cách suôn sẻ mà sẽ xuất hiện những rủi ro nhất định. Vì thế, chúng tôi sẽ thực hiện chuỗi bài viết điều khoản về rủi ro và bất khả kháng trong hợp đồng thi công xây dựng.
1. Cơ sở pháp lý
– Luật xây dựng 2014
– Nghị định 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng
– Thông tư 09/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành
– Fidic về điều kiện hợp đồng xây dựng 2010
2. Nội dung
2.1. Điều khoản về rủi ro và bất khả kháng
Dưới đây là điều khoản mẫu:
Điều 20. Rủi ro và Bất khả kháng
20.1. Rủi ro và bất khả kháng
a) Rủi ro là nguy cơ ảnh hưởng tiêu cực đến việc thực hiện Hợp đồng.
b) Bất khả kháng là một sự kiện rủi ro không thể chống đỡ nổi khi nó xảy ra và không thể lường trước khi ký kết Hợp đồng như: động đất, bão, lũ, lụt, lốc, sóng thần, lở đất hay hoạt động núi lửa, chiến tranh, dịch bệnh.
c) Khi một bên bị rơi vào tình trạng bất khả kháng, thì phải thông báo bằng văn bản cho bên kia trong thời gian sớm nhất có thể.
=> Những rủi ro đó là những điều mà không ai muốn xảy ra. Các bên sẽ phải tự rào những rào cản, hạn chế những rủi ro một cách tốt nhất.
Một số rủi ro có thể được đề cập như:
+ Rủi ro về việc thay đổi tỷ giá
Điều này xảy ra trong những hợp đồng xây dựng mà hai bên thỏa thuận là sử dụng hai loại đồng tiền để thanh toán hoặc ghi nhận việc chuyển đổi ngoại tệ. Từ năm 2007, VNĐ mất (giảm) giá so với các ngoại tệ mạnh trên thế giới. Từ đó đến nay, VNĐ đã mất giá tương đương với gần 40% so với USD, từ mức 16.061VNĐ/1USD vào năm 2007 xuống mức 22.450VNĐ/1USD. Do vậy, hai bên phải có một sự đánh giá chính xác nhất về sự thay đổi của giá trị quy đổi khi sử dụng đồng tiền ngoại tệ.
+ Rủi ro cho việc thay đổi chi phí (thay đổi giá)
Ngoại trừ những hợp đồng trọn gói mà không cho phép điều chỉnh giá hoặc hợp đồng xây dựng có đơn giá cố định thì các loại hợp đồng khác nếu kéo dài vài năm thì giá thanh toán cuối cùng thường sẽ tăng so với ban đầu.
Giá cả là một vấn đề không chỉ riêng lĩnh vực xây dựng mà nó còn là vấn đề của những lĩnh vực có sử dụng chi phí được cung cấp từ một bên thứ ba. Ví dụ: Khi giá xăng lên thì chi phí vận chuyển và vận hành máy móc để tạo ra thép, gạch, bê tông cũng tăng lên theo. Mà giá xăng thì rất bất ổn. Vì thế, giá xăng thay đổi thì sẽ kéo theo các nguyên vật liệu tăng theo. Quy định về sự thay đổi giá cả là để làm cân bằng lợi ích của cả chủ đầu tư và nhà thầu.
+ Rủi ro về việc quá trình thi công kéo dài hơn so với kế hoạch trong hợp đồng
Đây là một rủi ro mà tất cả các nhà đầu tư không hề mong muốn, trừ một số trường hợp các nhà thầu có suy nghĩ tư lợi, còn lại thì đa phần họ đều muốn có thể kết thúc công trình một cách nhanh và chính xác để họ có thể nhận tiền và tiếp tục thực hiện dự án khác.
Những yếu tố về việc thay đổi về luật pháp, về điều kiện tài chính, về giá cả, về nhân sự v.v. của tất cả các bên có liên quan trong hợp đồng xây dựng.
Nguyên nhân dẫn đến kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng đa số là do nhà thầu như: năng lực chuyên môn, thói quen trì trệ, vi phạm an toàn lao động. Về chủ đầu tư thì thường sẽ chậm trễ thanh toán, bàn giao mặt bằng. Ngoài ra, còn do cơ quan nhà nước chậm cấp giấy phép đầu tư. Còn lại là các nguyên nhân do sự kiện bất khả kháng như: thiên tai, lũ lụt, hỏa hoạn
+ Rủi ro do sự khác nhau về biên bản nghiệm thu của nhà thầu và chủ đầu tư
Việc sự khác nhau trong biên bản nghiệm thu giữa chủ đầu tư và nhà thầu là chuyện cơm bữa trong lĩnh vực xây dựng. Nó suất phát từ nhiều nguyên nhân, Có hai lý do chính dẫn đến việc này:
Thứ nhất, chủ đầu tư cũng cần phải xem xét một cách thực tế hoàn cảnh khách quan tạo nên công trình cuối cùng vì bản vẽ thiết kế là một đằng, thực tế thi công thì khó có thể đúng được 100%, nên nếu giảm thiểu được trách nhiệm cho nhà thầu bao nhiêu thì cứ giảm để nhanh chóng đưa công trình vào sử dụng.
Thứ hai, năng lực của nhà thầu thật sự là một vấn đề lớn, khi thi công đã chưa dùng những biện pháp xử lý phù hợp nhằm giải quyết những vấn đề phát sinh. Khi xuất hiện sai sót thì không sửa chữa kịp thời. Dẫn đến khi nghiệm thu có những chi tiết khác với thiết kế ban đầu.
Khi nhà thầu không đảm bảo được năng lực của mình trong quá trình triển khai dự án (về bất kỳ khía cạnh nào) đều có nguy cơ dẫn tới việc dự án/gói thầu bị chậm trễ và/hoặc chi phí triển khai dự án/gói thầu đó bị đẩy lên cao. Việc chấm dứt hợp đồng xây dựng với nhà thầu vi phạm và yêu cầu nhà thầu đó chịu trách nhiệm cho những thiệt hại phát sinh chỉ là giải pháp tình thế và đã rồi bởi vì, trong nhiều trường hợp trách nhiệm của nhà thầu đối với chủ đầu tư còn nhiều hơn giá trị hợp đồng mà nhà thầu đã đảm nhận trước đó.
2.2. Hậu quả của các rủi ro
20.2. Hậu quả của các rủi ro
Nếu và trong chừng mực nào đó mọi rủi ro được liệt kê trong khoản 20.1 của Hợp đồng này dẫn đến mất mát hay hư hỏng cho công trình, bất động sản, vật tư thiết bị hay các tài liệu của Nhà thầu, thì Nhà thầu phải ngay lập tức gửi thông báo cho Chủ đầu tư và sửa chữa sự mất mát và hư hỏng trong phạm vi Chủ đầu tư yêu cầu.
=> Điều khoản này yêu cầu nhà thầu phải có trách nhiệm đối với những sai sót mà mình tạo ra bằng cách thông báo tới chủ đầu tư về sự sai sót này và tự mình khắc phục nó.
20.3. Trách nhiệm của Nhà thầu đối với rủi ro
Nhà thầu sẽ chịu hoàn toàn trách nhiệm đối với việc bảo đảm công trình và hàng hoá từ ngày khởi công cho đến ngày phát hành biên bản nghiệm thu hoặc coi như được phát hành theo khoản 6.5 của Hợp đồng [Nghiệm thu, bàn giao công trình và các hạng mục công trình] cho công trình, khi trách nhiệm được chuyển qua Chủ đầu tư. Nếu biên bản nghiệm thu được phát hành (hoặc coi như đã phát hành) cho bất cứ hạng mục hay công trình nào, thì trách nhiệm bảo đảm bất kỳ hạng mục nào của công trình đó được chuyển cho Chủ đầu tư.
=> Tức là trong quá trình thi công thì trách nhiêm thuộc về nhà thầu nhưng nếu hai bên đã tiến hành nghiệm thu bất kỳ hạng mục nào thì với việc đã được kiểm tra chất lượng trước khi ký vào biên bản nghiệm thu, chủ đầu tư sẽ là bên phải chịu trách nhiệm với những rủi ro nói trên.
Sau khi trách nhiệm được chuyển một cách phù hợp cho Chủ đầu tư, Nhà thầu sẽ nhận trách nhiệm bảo đảm đến bất kỳ công việc nào còn tồn lại chưa giải quyết xong vào ngày được nêu trong biên bản nghiệm thu cho đến khi các công việc này được hoàn thành.
=> Những công việc tồn lại thường sẽ được chủ đầu tư hoặc nhà tư vấn chỉ ra trong ngày nghiệm thu. Dĩ nhiên là nó sẽ không phải là những sai sót quá nghiêm trọng và chấp nhận được.
Nếu bất cứ việc mất mát hay hư hỏng nào xảy ra cho công trình, vật tư thiết bị hoặc tài liệu của Nhà thầu nào trong khoảng thời gian Nhà thầu đang chịu trách nhiệm bảo đảm, được liệt kê trong khoản 20.3 của Hợp đồng [Trách nhiệm của Nhà thầu đối với rủi ro], nhà thầu sẽ phải sửa những mất mát hay hư hỏng bằng sự rủi ro và chi phí của Nhà thầu, để công trình, vật tư thiết bị và tài liệu của Nhà thầu đúng với Hợp đồng.
Nhà thầu phải chịu trách nhiệm đối với bất cứ một hỏng hóc hay mất mát xảy ra sau khi biên bản nghiệm thu đã được phát hành và cả những việc xảy ra trước đó thuộc trách nhiệm của Nhà thầu.
=> Đối với quy định này thì chúng ta có thể hiểu rằng, các rủi ro liên quan đến xây dựng thì nhà thầu đều phải chịu trách nhiệm, kể cả khi đã tiến hành nghiệm thu. Dĩ nhiên là những sai sót này phải được chứng minh là do nhà thầu gây nên. Khi đã tiến hành nghiệm thu thì điều khoản về bảo hành vẫn còn hiệu lực. Do đó, nhà thầu cần phải cẩn trọng, tránh phải để bảo hành ảnh hưởng uy tín của chính mình.
3. Kết luận
Khi tham gia ký kết hợp đồng thi công. Cả chủ đầu tư và nhà thầu đếu không muốn những rủi ro có thể xảy ra cho mình. Những rủi ro có thể kể đến như:
Rủi ro về việc thay đổi tỷ giá: Điều này xảy ra trong những hợp đồng xây dựng mà hai bên thỏa thuận là sử dụng hai loại đồng tiền để thanh toán hoặc ghi nhận việc chuyển đổi ngoại tệ. Từ năm 2007, VNĐ mất (giảm) giá so với các ngoại tệ mạnh trên thế giới.
Rủi ro cho việc thay đổi chi phí (thay đổi giá): Ngoại trừ những hợp đồng trọn gói mà không cho phép điều chỉnh giá hoặc hợp đồng xây dựng có đơn giá cố định thì các loại hợp đồng khác nếu kéo dài vài năm thì giá thanh toán cuối cùng thường sẽ tăng so với ban đầu
Rủi ro về việc quá trình thi công kéo dài hơn so với kế hoạch trong hợp đồng:
Nguyên nhân dẫn đến kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng đa số là do nhà thầu như: năng lực chuyên môn, thói quen trì truệ, vi phạm an toàn lao động. Về chủ đầu tư thì thường sẽ chậm trễ thanh toán, bàn giao mặt bằng. Ngoài ra, còn do cơ quan nhà nước chậm cấp giấy phép đầu tư. Còn lại là các nguyên nhân do sự kiện bất khả kháng như: thiên tai, lũ lụt, hỏa hoạn.
Rủi ro do sự khác nhau về biên bản nghiệm thu của nhà thầu và chủ đầu tư: Nó suất phát từ nhiều nguyên nhân: Nguyên nhân từ chủ đầu tư, chủ đầu tư cũng cần phải xem xét một cách thực tế hoàn cảnh khách quan tạo nên công trình cuối cùng vì bản vẽ thiết kế là một đằng, thực tế thi công thì khó có thể đúng được 100% nên cái gì có thể bỏ qua cho nhà thầu thì có thể bỏ qua, nguyên nhân thứ hai là do năng lực của nhà thầu, khi thi công đã chưa dùng những biện pháp xử lý phù hợp nhằm giải quyết những vấn đề phát sinh. Khi xuất hiện sai sót thì không sửa chữa kịp thời. Dẫn đến khi nghiệm thu có những chi tiết khác với thiết kế ban đầu.
Nhà thầu phải có trách nhiệm đối với những sai sót mà mình tạo ra trong quá trình thi công bằng cách thông báo tới chủ đầu tư về sự sai sót này và tự mình khắc phục nó. Khi đã tiến hành nghiệm thu thì điều khoản về bảo hành vẫn còn hiệu lực. Do đó, nhà thầu cần phải cẩn trọng, tránh phải để bảo hành ảnh hưởng uy tín của chính mình.
Trên đây là bài viết điều khoản về rủi ro và bất khả kháng phần 1 trong chuỗi bài viết về hợp đồng thi công xây dựng của chúng tôi. Cảm ơn quý khách đã tham khảo, Luật Minh Mẫn luôn sẵn sàng tư vấn, soạn thảo, dịch và tham gia ký kết hợp đồng cho khách hàng.
