1. Cơ sở pháp lý
– Luật xây dựng 2014
– Nghị định 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng
– Thông tư 08/2016/TT-BXD hướng dẫn về hợp đồng tư vấn xây dựng do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành.
2. Nội dung
2.1. Điều khoản về bảo đảm thực hiện hợp đồng và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng
Dưới đây là điều khoản mẫu:
Điều 14. Bảo đảm thực hiện hợp đồng (nếu có) và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng (đối với trường hợp các bên thỏa thuận phải có bảo lãnh tiền tạm ứng)
- Nhà thầu tư vấn phải nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng tương đương… % giá hợp đồng.
- Nhà thầu tư vấn sẽ không được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp nhà thầu từ chối thực hiện hợp đồng đã ký kết.
- Bảo đảm thực hiện hợp đồngsẽ được hoàn trả cho nhà thầu tư vấn khi đã hoàn thành các công việc theo thỏa thuận của hợp đồng.
- Nhà thầu tư vấn phải nộp cho chủ đầu tư bảo lãnh tạm ứng hợp đồng tương đương giá trị khoản tiền tạm ứng trước khi chủ đầu tư thực hiện việc tạm ứng. (Nếu là liên danh các nhà thầu thì từng thành viên trong liên danh phải nộp bảo lãnh tạm ứng hợp đồng tương đương với giá trị khoản tiền tạm ứng cho từng thành viên).
Giá trị của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ được khấu trừ tương ứng với giá trị giảm trừ tiền tạm ứng qua mỗi lần thanh toán.
Điều khoản trên đã dựa hoàn toàn vào quy định tại điều 14 của Thông tư 08/2016/TT-BXD hướng dẫn về hợp đồng tư vấn xây dựng do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành.
Khi các bên tham gia ký kết hợp đồng xây dựng thì khái niệm về tạm ứng hợp đồng là điều mà mọi người cảm thấy rất quen thuộc, đó là một khoản tiền tạm ứng tương đương với số phần trăm giá trị của hợp đồng của bên giao thầu gửi đến bên nhận thầu nhằm cho bên giao thầu có chi phí để thực hiện đo đạc, mua máy móc, vật liệu, trả tiền nhân công.
Nhưng để đảm bảo cho bên giao thầu yên tâm về số tiền mà mình đã trích ra tạm ứng cho bên nhận thầu thì bên giao thầu sẽ yêu cầu bên nhận thầu phải nộp số tiền bảo đảm hợp đồng, số tiền bằng với số tiền tạm ứng. Bên nhận thầu cũng có thể dùng tài sản của mình để thế chấp trong trường hợp không dùng tiền tạm ứng vì nếu dùng bằng tiến thì số tiền tạm ứng hợp đồng mà bên nhận thầu nhận được xem như không có tác dụng. Tuy nhiên, trên thực tế các bên sẽ lựa chọn một bên thứ ba làm việc này. Đó chính là bảo lãnh thông qua ngân hàng, bảo lãnh thông qua ngân hàng là việc bên ngân hàng sẽ thay mặt bên nhận thầu thanh toán số tiền tạm ứng trong trường hợp bên nhận thầu vi phạm nghĩa vụ cơ bản trong hợp đồng tư vấn như: không tiến hành đo đạc, không lập báo cáo khảo sát đúng như tiến độ hoặc hợp đồng bị tuyên vô hiệu nhưng lại không còn đủ tiền hoặc không chịu trả tiền tạm ứng hợp đồng cho bên giao thầu.
“Giá trị của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ được khấu trừ tương ứng với giá trị giảm trừ tiền tạm ứng qua mỗi lần thanh toán”. Tức khoản tiền tạm ứng bao nhiêu thì bên nhận thầu sẽ trừ thêm số tiền bão lãnh tạm ứng để trả số dư còn lại.
Cũng theo quy định trên thì nếu như nhà thầu không thực hiện hợp đồng sau khi đã ký kết thì coi như sẽ mất số tiền tạm ứng trên, bên giao thầu cũng có thể phát mãi tài sản thế chấp của bên nhận thầu để lấy lại đúng số tiền tạm ứng. Đối với trường hợp bảo lãnh ngân hàng thì ngân hàng sẽ thanh toán số tiền tạm ứng của bên nhận thầu trong trường hợp bên nhận thầu không thực hiện hợp đồng nhưng không chịu trả hoặc không có khả năng trả. Sau đó, bên nhận thầu sẽ thanh toán lại cho ngân hàng một khoản thời gian do hai bên thỏa thuận với nhau.
Luật cũng quy định trong trường hợp liên doanh thì mỗi nhà thầu tham gia phải nộp số tiền bảo đảm, tạm ứng riêng. Chỉ được nộp chung khi các bên ủy quyền bằng văn bản cho đại diện của tất cả nhà thầu. Quy định này rất rạch ròi nhằm tránh trường hợp đùn đẩy trách nhiệm cho nhau giữa các nhà thầu khi thực hiện nghĩa vụ bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Trong thực tế, ngân hàng thường kiếm cớ để trì trệ nghĩa vụ bảo lãnh cho bên giao thầu đợi cho đến hết thời hạn bảo lãnh nếu phát hiện nhà thầu đã bỏ trốn hoặc không có khả năng hoàn trả nên bên giao thầu chú ý đừng hi vọng quá nhiều vào biện pháp này. Thay vào đó hãy tìm một nhà thầu có uy tín để tư vấn giám sát cho mình.
2.2. Điều khoản về bản quyền và quyền sử dụng tài liệu
Dưới đây là điều khoản mẫu
Điều 19. Bản quyền và quyền sử dụng tài liệu
Nhà thầu sẽ giữ bản quyền công việc tư vấn do mình thực hiện. Chủ đầu tư được toàn quyền sử dụng các tài liệu này để phục vụ công việc quy định trong Hợp đồng mà không cần phải xin phép nhà thầu.
Nhà thầu phải cam kết rằng sản phẩm tư vấn do nhà thầu thực hiện và cung cấp cho chủ đầu tư không vi phạm bản quyền hoặc quyền sở hữu trí tuệ của bất cứ cá nhân hoặc bên thứ ba nào.
Chủ đầu tư sẽ không, chịu trách nhiệm hoặc hậu quả nào từ việc khiếu nại sản phẩm tư vấn theo Hợp đồng này đã vi phạm bản quyền hay quyền sở hữu trí tuệ của một cá nhân hay bên thứ ba nào khác.
Điều khoản mẫu trên cũng áp dụng điều 19 của Thông tư 08/2016/TT-BXD hướng dẫn về hợp đồng tư vấn xây dựng do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành. Điều khoản trên ghi nhận việc chủ đầu tư được phép sử dụng những tài liệu do bên nhà thầu cung cấp nhưng chỉ sử dụng cho những công việc được ghi trong hợp đồng vì thực tế những bản vẽ kỹ thuật, quy trình thiết kế cơ sở, cách làm báo cáo kết quả khảo sát là những sản phẩm trí tuệ, một số sản phẩm đã được nhà thầu đăng ký bản quyền tác giả thuộc sở hữu công nghiệp thì bên chủ đầu tư cũng được sử dụng nhưng chỉ cho mục đích của hợp đồng.
Mặc khác, bên nhà thầu cũng không được phép tự ý sử dụng sản phẩm vi phạm bản quyền và sở hữu trí tuệ để tiến hành hoạt động tư vấn cho bên giao thầu.
3. Kết luận
Tóm lại, để đảm bảo cho bên giao thầu yên tâm về số tiền mà mình đã trích ra tạm ứng cho bên nhận thầu thì bên giao thầu sẽ yêu cầu bên nhận thầu phải nộp số tiền bảo đảm hợp đồng, số tiền bằng với số tiền tạm ứng. Bên nhận thầu cũng có thể dùng tài sản của mình để thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế các bên sẽ lựa chọn một bên thứ ba là ngân hàng để bảo lãnh, bảo lãnh thông qua ngân hàng là việc bên ngân hàng sẽ thay mặt bên nhận thầu thanh toán số tiền tạm ứng trong trường hợp bên nhận thầu vi phạm nghĩa vụ cơ bản trong hợp đồng tư vấn như: không tiến hành đo đạc, không lập báo cáo khảo sát đúng như tiến độ hoặc hợp đồng bị tuyên vô hiệu nhưng lại không còn đủ tiền hoặc không chịu trả tiền tạm ứng hợp đồng cho bên giao thầu. Trường hợp liên doanh thì mỗi nhà thầu tham gia phải nộp số tiền bảo đảm, tạm ứng riêng. Chỉ được nộp chung khi các bên ủy quyền bằng văn bản cho đại diện của tất cả nhà thầu.
Về điều khỏan bản quyền về tài liệu: Chủ đầu tư được phép sử dụng những tài liệu do bên nhà thầu cung cấp nhưng chỉ sử dụng cho những công việc được ghi trong hợp đồng vì liên quan đến bảo vệ bản quyền và quyền sở hữu công nghiệp. Mặc khác, bên nhà thầu cũng không được phép tự ý sử dụng sản phẩm vi phạm bản quyền và sở hữu trí tuệ để tiến hành hoạt động tư vấn cho bên giao thầu.
Trên đây là bài viết về bảo đảm thực hiện hợp đồng và bản quyền trong chuỗi bài viết về hợp đồng tư vấn xây dựng của chúng tôi. Cảm ơn quý khách đã tham khảo, Luật Minh Mẫn luôn sẵn sàng tư vấn và thực hiện tư vấn, soạn thảo, dịch và tham gia ký kết hợp đồng cho khách hàng.
