Hợp đồng thi công cũng như hợp đồng tư vấn, nó chịu sự điều chỉnh của Luật xây dựng, những nghị định, thông tư liên quan đến hoạt động xây dựng. Trong đó có ghi nhận về việc bên nhà thầu phải thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng hoặc nhờ một bên thứ ba bảo lãnh tạm ứng hợp đồng cho họ. Bài viết này sẽ phân tích những khía cạnh về việc đơn vị nhà thầu tiến hành bảo đảm thực hiện và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng.
1. Cơ sở pháp lý
– Luật xây dựng 2014
– Nghị định 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng
– Thông tư 09/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công trình do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành
– Nghị định 46/2015/NĐ-CP về quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng
– Thông tư 26/2016/TT-BXD quy định về quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành
2. Nội dung
Dưới đây là điều khoản mẫu:
Điều 4
Điều khoản trên trích từ Điều 4 về bảo đảm thực hiện và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng của thông tư 09/2016. Chúng tôi sẽ tiến hành phân tích từng điều khoản như sau:
Điều 4. Bảo đảm thực hiện và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng
4.1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng
Nhà thầu có thể thực hiện một trong các biện pháp: đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh để bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của Nhà thầu trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu.
=> Điều khoản này ra đời nhằm để đảm bảo cho việc nhà thầu phải thực hiện hợp đồng sau khi đã ký kết, nếu không sẽ mất số tiền hoặc tài sản đã được sử dụng để đặt cọc, ký quỹ.
Tại Điều 328 của BLDS quy định như sau:
Điều 328. Đặt cọc
- Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.
Như vậy tiền, kim cương, đá quý, vàng đều có thể được dùng để đặt cọc nhưng quyền tài sản, bất động sản thì không được phép như trong các biện pháp bảo đảm khác.
- Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Ví dụ: A là nhà thầu ký hợp đồng thi công công trình cho B, A đặt cọc 100 triệu. Nếu A không thực hiện hợp đồng thì coi như khoản cọc đó thuộc về B và nếu như B không thực hiện nó thì phải trả cọc, công với số tiền phạt cọc là thêm 100 triệu nữa.
Ký quỹ được quy định tại điều 330 của bộ luật dân sự 2015
Điều 330. Ký quỹ
- Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ.
- Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ.
- Thủ tục gửi và thanh toán thực hiện theo quy định của pháp luật.
Ví dụ: A là nhà thầu ký hợp đồng thi công công trình cho B, cả hai thỏa thuận sẽ thực hiện theo biên pháp bảo đảm thực hiện là ký quỹ với số tiền 100 triệu. A sẽ ra ngân hàng để thực hiện việc ký quỹ số tiền này, trong đó sẽ nêu rõ ra số tiền này được ký quỹ cho dự án nào, ký quỹ cho bên thụ hưởng là ai và trong trường hợp nào thì ngân hàng sẽ chi ký quỹ cho bên B.
Khác với đặt cọc, ký quỹ là một khoản tiền hoặc vật, giấy tờ có giá được bên ký quỹ gửi vào tổ chức tín dụng thay vì đưa cho chủ đầu tư như đặt cọc.
Điều 4.1 tiếp theo
Nhà thầu phải nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng tương đương ……………% giá trị hợp đồng cho Chủ đầu tư trong vòng … ngày sau khi hợp đồng đã được ký kết. Bảo đảm thực hiện hợp đồng phải được Chủ đầu tư chấp thuận và phải tuân theo mẫu ở Phụ lục số … [Bảo đảm thực hiện hợp đồng] (hoặc theo mẫu khác được Chủ đầu tư chấp thuận). Trường hợp Nhà thầu là nhà thầu liên danh thì thực hiện theo quy định của pháp luật.
Bảo đảm thực hiện hợp đồng phải có giá trị và có hiệu lực tới khi Nhà thầu đã thi công, hoàn thành công trình, hoặc hạng mục công trình tương ứng với Hợp đồng đã ký kết được Chủ đầu tư nghiệm thu và chuyển sang nghĩa vụ bảo hành công trình. Nếu các điều khoản của bảo đảm thực hiện hợp đồng nêu rõ ngày hết hạn và Nhà thầu chưa hoàn thành các nghĩa vụ của hợp đồng vào thời điểm … ngày trước ngày hết hạn, Nhà thầu sẽ phải gia hạn giá trị của bảo đảm thực hiện hợp đồng cho tới khi công việc đã được hoàn thành và mọi sai sót đã được sửa chữa xong.
=> Điều này có nghĩa là bên nhà thầu chỉ nhận được lại tài sản đặt cọc của mình hoặc số tiền ký quỹ của mình sau khi đã nhận được biên bản xác nhận hoàn thành nghiệm thu công trình. Về khoản thời gian gia hạn để bảo đảm thực hiện thì chúng ta có thể tham khảo quy định của điều 4.2 của Fidic vào thời điểm 28 ngày trước ngày hết hạn, nhà thầu sẽ phải gia hạn hiệu lực của việc bảo đảm thực hiện hợp đồng cho tới khi Công trình đã được hoàn thành và mọi sai sót đã được sửa chữa xong. Đây là một khoản thời gian rất hợp lý vì các công trình lớn thường sẽ đòi hỏi một thời gian dài để thực hiện.
Nhà thầu sẽ không được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp từ chối thực hiện Hợp đồng đã có hiệu lực và các trường hợp ……………….(do các bên thoả thuận). Chủ đầu tư phải hoàn trả cho Nhà thầu bảo đảm thực hiện hợp đồng khi nhà thầu đã hoàn thành các công việc theo hợp đồng và chuyển sang nghĩa vụ bảo hành.
=> Quy định này cũng là rất hợp lý vì mục đích chính của biện pháp bảo đảm là để bên nhà thầu phải thực hiện nghĩa vụ thi công và các nghĩa vụ khác đối với chủ đầu tư.
4.2. Bảo lãnh tiền tạm ứng (trường hợp các bên thỏa thuận phải có bảo lãnh tiền tạm ứng):
Trước khi Chủ đầu tư tạm ứng hợp đồng cho Nhà thầu thì Nhà thầu phải nộp cho Chủ đầu tư bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị tương đương giá trị tiền tạm ứng, (trường hợp Nhà thầu là nhà thầu liên danh thì từng thành viên của Nhà thầu phải nộp bảo lãnh tạm ứng cho Chủ đầu tư).
Giá trị của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng sẽ được khấu trừ tương ứng với giá trị giảm trừ tiền tạm ứng qua mỗi lần thanh toán theo thoả thuận của các bên.
=> Trên thực tế các bên sẽ lựa chọn một bên thứ ba thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng, biện pháp này gọi là bảo lãnh thông qua ngân hàng, bảo lãnh thông qua ngân hàng là việc bên ngân hàng sẽ thay mặt bên nhận thầu thanh toán số tiền tạm ứng trong trường hợp bên nhận thầu vi phạm nghĩa vụ cơ bản trong hợp đồng tư vấn như: không tiến hành đo đạc, không thực hiện thi công như tiến độ, sản phẩm nghiệm thu có sai sót nhưng không có chỉnh sửa hoặc hợp đồng bị tuyên vô hiệu nhưng lại không còn đủ tiền hoặc không chịu trả tiền tạm ứng hợp đồng cho chủ đầu tư.
Ngân hàng sẽ thanh toán số tiền tạm ứng của bên nhận thầu trong trường hợp bên nhận thầu không thực hiện hợp đồng nhưng không chịu trả hoặc không có khả năng trả. Sau đó, bên nhận thầu sẽ thanh toán lại cho ngân hàng một khoản thời gian do hai bên thỏa thuận với nhau. Tuy nhiên, bên nhà thầu cũng sẽ được khấu trừ sau mỗi lần mà các bên thực hiện thanh toán theo từng hạng mục.
Ví dụ: A là nhà thầu ký hợp đồng thi công công trình cho B có giá trị 1 tỷ, B tạm ứng 100 triệu đồng, hai bên thỏa thuận thanh toán thành hai đợt, một lần là 80%, một lần còn lại là 20% giá trị của hợp đồng sau khi đã hoàn thành nghiệm thu. Qua lần thứ hai thì, thay vì chủ đầu tư phải thanh toán 800 triệu cho nhà thầu, hai bên có thể thỏa thuận chủ đầu tư sẽ chỉ trả 750 triệu và trừ 50 triệu vào số tiền tạm ứng. Như vậy, A chỉ cần phải được bảo lãnh bởi ngân hàng 50 triệu tiền tạm ứng còn lại sau khi nghiệm thu 80% công trình.
Trong thực tế, ngân hàng thường kiếm cớ để trì trệ nghĩa vụ bảo lãnh cho bên giao thầu đợi cho đến hết thời hạn bảo lãnh nếu phát hiện nhà thầu đã bỏ trốn hoặc không có khả năng hoàn trả nên bên giao thầu chú ý đừng hi vọng quá nhiều vào biện pháp này. Thay vào đó hãy tìm một nhà thầu có uy tín để tư vấn giám sát cho mình.
3. Kết Luận
Như vậy, khi giao kết hợp đồng thi công xây dựng, bên nhà thầu phải thực hiện việc bảo đảm thực hiện hợp đồng thông qua việc tự mình đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh tạm ứng thông qua ngân hàng. Đối với đặt cọc thì nếu bên nào không thực hiện hợp đồng thì sẽ bị phạt một số tiền tương đương với khoản đặt cọc đó, đối với ký quỹ thì bên nhà thầu sẽ mất tiền ký quỹ nếu như không thực hiện hợp đồng hoặc quy phạm nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng. Đối với việc bảo lãnh thì nhà thầu phải bảo lãnh bằng số tiền tương đương với số tiền mà bên nhà thầu được tạm ứng bởi nhà thầu, nếu nhà thầu không thực hiện hợp đồng thì coi như bị mất số tiền bảo lãnh. Tuy nhiên, trong quá trình thanh toán, bên được bảo lãnh cũng có thể được khấu trừ số tiền bảo đảm qua những lần hai bên tiến hành thanh toán.
Trên đây là bài viết điều khoản về Bảo đảm thực hiện và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng trong chuỗi bài viết về hợp đồng thi công xây dựng của chúng tôi. Cảm ơn quý khách đã tham khảo, Luật Minh Mẫn luôn sẵn sàng tư vấn, soạn thảo, dịch và tham gia ký kết hợp đồng cho khách hàng.
